Appel au boycott : commentaire de l’arrêt de la Cour d’Appel de Caen du 24 novembre 2014

La Cour d’appel de Caen déclare sept militants de la campagne Boycott Désinvestissement Sanctions (BDS) qui avaient déplacé des produits israéliens coupables de l’infraction de discrimination par entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque.

Par Ghislain Poissonnier, magistrat, Recueil Dalloz, 22 janvier 2015

Le 13 février 2010, un groupe d’une vingtaine de personnes pénétrait dans le magasin Carrefour d’Alençon, distribuait des tracts et tenait des discours relayant la campagne BDS contre la politique de l’Etat d’Israël en vue d’obtenir le respect du droit international. Cette action avait pour but de convaincre les clients du magasin de ne plus acheter de produits israéliens. Aucun fait de violence ni aucune dégradation n’était commis. Une vidéo tournée lors de l’action conduite par les militants était placée sur internet et consultée par le bureau national de vigilance de lutte contre l’antisémitisme, qui déposait plainte auprès du parquet d’Alençon le 1er mars 2010. Par jugement du 19 septembre 2013 (n°479/2013), le tribunal correctionnel d’Alençon prononçait la nullité des citations délivrées sur le fondement de l’infraction d’appel à la discrimination nationale (art. 24 al. 8 de la loi du 29 juillet 1881) mais condamnait les prévenus à des peines d’amende avec sursis pour l’infraction d’entrave à l’exercice normal d’une activité économique à raison de la nationalité d’une personne (art. 225-2, 2° du code pénal). L’arrêt rendu le 24 novembre 2014 (n°14/00235) par la Cour d’appel de Caen confirmait le jugement.

Cette affaire est intéressante à deux titres. Premier point : elle confirme le fait que l’appel de citoyens ou d’associations au boycott des produits israéliens n’est pas incriminé en droit pénal français. L’art. 24 al. 8 de la loi du 29 juillet 1881 ne semble pas interdire les appels à ne pas consommer les produits issus d’un Etat dont la politique est critiquée. Dans une société démocratique et s’agissant d’un sujet d’intérêt général, ces appels entrent dans le champ de la liberté d’expression. Le jugement d’Alençon annulait les citations engagées sur ce fondement pour manque de précision quant aux faits reprochés et incohérence des textes visés par rapport aux faits établis. En appel, le ministère public renonçait aux poursuites pénales sur ce fondement, ce dont la Cour d’appel prenait acte. Le jugement rendu et la position du parquet général confirment une tendance des juridictions du fond soit à annuler les poursuites engagées (TGI Pontoise, 14 oct. 2010, n° 0915305065 ; CA Paris, pôle 2, ch. 7, 28 mars 2012, n° 11/05257 ; TGI Perpignan, 14 août 2013, D. 2013, 2033 ; CA Paris, pôle 2, ch. 7, 5 fév. 2014, n°13/01679 ; CA Montpellier, 3ème ch, 19 mai 2014, n°13/01881), soit à relaxer les prévenus (TGI Paris, 8 juil. 2011, Gaz. Pal. 1er sept. 2011, p. 15 ; TGI Mulhouse, 15 déc. 2011, D. 2012, 439 ; TGI Bobigny, 3 mai 2012, n° parquet 09-07782469 ; CA Paris, pôle 2, ch. 7, 24 mai 2012, Gaz. Pal. 25-26 juill. 2012, p. 20 ; contra cependant : CA Bordeaux, 22 oct. 2010, D. 2011, 931 ; CA Colmar, 27 nov. 2013, JCP G 2014, 64). La circulaire Alliot-Marie (CRIM-AP n° 09-900-A4, 12 févr. 2010), qui considère que l’appel au boycott des produits d’un Etat est susceptible de constituer une infraction de « provocation publique à la discrimination », ne convainc pas les juges du siège, garants du droit.

Deuxième point : cette affaire confirme le fait que l’infraction de discrimination par entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque (art. 225-2, 2° du code pénal) est la seule à pouvoir, le cas échéant, être reprochée aux militants de la campagne BDS. Encore faut-il établir que des faits concrets d’entrave soient imputables à ces militants lors de leurs opérations dans les supermarchés. Le jugement d’Alençon pêchait sur ce point, puisqu’il estimait que la distribution de tracts et les échanges avec la clientèle et la direction du magasin constituaient des actions susceptibles d’entraver l’activité économique, et précisait que la direction de Carrefour avait de sa propre initiative décidé le retrait des rayons des produits israéliens. La Cour d’appel de Caen corrigeait cette erreur en indiquant clairement que le retrait de certains produits israéliens des rayons et leur placement dans des caddies par les militants BDS étaient des actes (et les seuls) imputables aux prévenus susceptibles de constituer une entrave. Pour la Cour, l’entrave semble « caractérisée puisque l’opération a, au moins pendant un certain temps, empêché la vente normale des produits litigieux ».

Cependant, comme l’a relevé la doctrine, « la définition de l’entrave économique, incriminée à l’art. 225-2, 2° du code pénal manque certainement de clarté et, plus généralement, de prévisibilité. Son incompatibilité avec ces exigences émanées du principe de légalité criminelle n’est donc pas à exclure » (S. Detraz, D. 2008, 893, note sous Cass. Crim. 18 déc. 2007, n° 06-82.245). Pour cette raison, la Cour d’appel de Caen avait été saisie d’une demande tendant à ce que soit transmise une QPC à la Cour de cassation. Elle a rejeté cette demande au motif que « l’interprétation du texte est parfaitement encadrée par un élément matériel (une entrave), un objet (l’exercice normal d’une activité économique quelconque, notion parfaitement précise) et un but (une discrimination, notion définie par l’art. 225-1 du code pénal) ». Cependant, en procédant par des motifs un peu confus, l’arrêt de Caen démontre paradoxalement que le texte de l’art. 225-2, 2° n’est pas si « parfaitement clair » et si « parfaitement compréhensible » qu’il l’affirme. En première instance, le tribunal d’Alençon avait retenu le supermarché Carrefour comme victime de l’infraction, ce qui surprend, Carrefour n’ayant pas été victime d’un fait en raison de sa nationalité. La Cour d’appel de Caen a retenu, quant à elle, « l’Etat ou le gouvernement israélien » comme victime de l’infraction, ce qui étonne également, l’Etat israélien n’exerçant pas d’activité économique au sein du magasin Carrefour. En réalité, seules les personnes israéliennes exerçant une « activité économique quelconque » pourraient, le cas échéant, être victimes d’une telle entrave de nature discriminatoire en fonction de leur nationalité, à la condition toutefois que ces personnes (à travers leurs produits) soient clairement identifiées, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Cette identification de leur « nationalité » est d’autant plus indispensable que nombre de produits israéliens vendus en Europe sont fabriqués dans les colonies israéliennes et ne devraient donc pas être considérés comme des produits israéliens comme le rappelle le juge européen (CJUE, 25 fév. 2010, C-386/08, Firma Brita GmbH /Hauptzollamt Hamburg-Hafen).

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